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一、差 異：從實質到形式的分流
（一）行政法的性質：自律法與控權法
在大陸法系國家，行政法是一種自律法，是以行政權和效率為中心的自我約束體系。行政法的這種自律性主要表現為：第一、調整行政主體與相對人關系的規則體系從屬于“公法”，私法規則只有在極少數情況下才被適用?！靶姓◤娬{高權、公共利益、積極主動，具有公益、國民福祉、國家意志之實現之色彩，而與私法不同?！?第二、行政法是基于行政權運行的需要而產生的，而不是司法審查的產物?！巴ㄟ^每一種‘事務’及其在學術上的必要性來‘制造’一個相應的部門法，行政法由此而形成，并自然也確立了其體系。”同時，行政法的約束力也并非源于其他國家機關的強制，而是源于行政機關的自我約束?！斑@不是立法者的創造，而是由一種內在的必要性自發形成的，學者、行政機關的要求以及一些法律規定共同促成了其形成。”2第三、行政行為的實施不僅應遵循法定的程序，其成立還應當符合實質要件，盡管行政行為的效力理論極為發達，即“重點是對行政作用加以實質性的法律約束”3.
在英美法系國家，行政法則是以司法審查和行政程序為中心的控權機制，是一種控制行政權的程序和方法的法。也就是說，行政法是控權法，是立法機關和司法機關用來控制行政權，防止行政權濫用和行政專橫，防止其侵犯立法權和司法權，以及當行政權被濫用時予以補救，從而保障個人自由的程序和方法的法。行政機關及其享有的行政權，對公民及其享有權利并不具有固有的優越性。4總之，“行政法是管理行政機關的法，而不是由行政機關制定的法?！?
“憲法滅亡，行政法長存”。6兩個多世紀以來，行政法在不同國家雖然經歷了經濟、政治體制的變遷，但仍保持了相當的穩定性。因此，兩****系行政法在性質上的不同便成為其他差異形成的邏輯起點。7
（二）行政法的地位：獨立的部門法與作為憲法組成部分的行政法
在大陸法系國家，行政法是獨立于憲法的一個基本部門法。學者們認為，憲法是“將公權力作出確定的分配”的法?！皯椃ㄗ鳛閷覚嗔Φ囊幏叮韧靥幱谒痉ê托姓捌錂嗔χ稀?，而行政法則是“對行政加以規定之法”9，是“在人民與行政之關系上，設定人民之權利及義務，規定人民與行政之法律關系”10，包括行政機關的組織形式，行政權及其行使的程序和原則，公民在受到行政行為侵害時的救濟措施，以及行政責任等內容。
在英美法系國家，憲法是“靜態的法”，行政法是“動態的法”，行政法是憲法的組成部分。11首先，行政法是行政程序法，是立法機關對行政機關的委任立法等進行監督，司法機關對行政機關的行政決定進行司法審查，以及通過立法和判例建立起來的約束行政機關的程序規則。“行政法更多的是關于程序和補救的法，而不是實體法”12，即通過司法審查“以便禁錮行政自由裁量權于法定權限之內，而且要求行政機關遵循行政裁決程序”13.其次，在“議會至上”或者“司法至上”的憲政體制下，行政程序在實質上是實現權力分立或者職能分立的工具，這也與憲法的基本屬性相一致。
?。ㄈ┬姓ǖ男问剑号欣ㄅc成文法
按照傳統的法源理論，判例在大陸法系國家，成文法在英美法系國家都不被認為是正式意義上的行政法淵源。14對此，國內學者尚有爭議。15但是，判例法在大陸法系國家行政法形成和發展中具有重要的地位，英美法系國家行政法體系以成文法為顯著特點，這些都是不容忽視的。
在大陸法系國家，有關行政行為的制度和理論完全是在行政法院判例的基礎上建立起來的?！?9世紀以及20世紀初，法國國家參事院確立了一套行政法的規則體系，其主體是法官創設的判例法規則而非立法機關通過的制定法。判例法同時也是其它大陸法系國家行政法的核心。法國行政法因而成為其他大陸法系國家行政法理論的基礎?！?6在法國，行政法院判例的地位高于習慣法；在德國，行政法院“實際上將判例作為現行法來適用”。17目前，我國臺灣地區的司法實踐也傾向于將判例作為補充性的法源。18
在英美法系國家，成文法在行政法上大量出現。在美國，這種成文法不僅體現為憲法中的授權性規定，還包括立法機關另行頒布的“規則、標準、目標或某個‘可理解的原則’”19 ，以及《聯邦行政程序法》、《情報自由法》和《隱私權法》等成文法典。英國沒有成文憲法，但卻于1958年頒布了具有行政程序法典性質的《仲裁法庭及調查法》。并且，在借鑒美國經驗的基礎上，英國的行政程序法典化還可能進一步深入。20另外，以行政程序立法為基礎，其他英美法系國家的行政法法典化范圍也有擴展的趨勢。21
?。ㄋ模┬姓▽W的研究重心：行為法與程序法
大陸法系的行政法學是以行政行為為核心的。在大陸法系國家，法通常被視為是賦予主體實現自己權利和利益的行為規則，是一種權利法。22因而，行政法上關注的是能溝通主體的權利和利益的橋梁——行政行為，以及與之相關的行政組織法和行政救濟法，行政程序被認為是對權利的一種保障。“早在國家參事院成立之初，它就必須回答一個問題，即在何種情形下可以允許個人就行政機關的行為向其提出申訴？為此，法國國家參事院提出了行政行為理論?！?3于是，行政行為成了重要的理論工具，行政法學研究的重點在“用法律對行使行政權力的根據加以說明和對行政權利的范圍加以限定上，而原則上對行政作用究竟應通過什么樣的程序和過程來進行這一點似乎并不關心。”24
在英美法系國家，行政法學中雖有行政行為的概念，卻沒有相應的理論。在法學家眼中，法是為主體提供的，在其利益受到侵害時可能采用的補救機制。他們并不關心主體的意思表示能否實現其利益，相反卻更加關注其在利益受損時可能獲得的救濟機制。美國聯邦最高法官們反復強調：“自由的歷史主要是程序保障的歷史”，“程序是導致法律統治和任意統治這一差異的主要原因”。在行政法上，“程序保障主要就是在行政行為作出前，告知利害關系人以及聽取其意見的程序。”25于是，以自然正義或者正當程序觀念為基礎的行政程序，包括委任立法的程序和制定規章的程序，調查、聽證、裁決的程序、司法審查的程序等，構成了行政法學的基本框架。
二、成 因：行政權力與市場機制的互動
對于兩****系行政法的差異，已經有學者從政治學、社會學和法哲學等多方面進行了分析。在我們看來，上述差異是兩個世紀以來行政權力與市場機制互動的結果。正如美國學者阿曼（A. C. Aman）所指出的，“有關政府在市場中的恰當作用這一問題在行政法上長期爭論不休。然而，種種不同的行政法理念卻都是圍繞政府在何時以及如何干
預市場這一基本問題展開的。”26
?。ㄒ唬v史起點：自由市場機制確立過程的差異性
最初，兩****系的行政法都產生于資產階級奪取并鞏固政權、發展資本主義的時期。當時，資產階級必然要取消一切限制措施和政策，論證并實現經濟自由，促進資本主義經濟的迅速發展。于是，自由市場機制在英、法兩國確立過程的差異性便成為兩****系行政法分流的歷史起點。
在西歐封建社會晚期，各國普遍推行了國家廣泛干預經濟的重商主義（Mercantilism）政策，而當時也正是資本原始積累的重要時期。資產階級的力量通過原始積累不斷壯大，他們與封建主階級的矛盾也日益尖銳，并最終導致了資產階級革命的爆發。
在英國，資產階級革命的進程較為曲折。資產階級聯合法官、律師，利用無產階級的革命力量，同封建貴族展開了激烈的斗爭。在經歷了多個階段、多種形式的較量與妥協后，資本主義制度才得以確立。于是，國家的經濟政策開始由反映封建主階級利益的重商主義向代表資產階級利益的經濟自由主義過渡。但是，資產階級的力量雖然在總體上超過了封建主階級，卻不占優勢，社會生活中也保留了較多的封建殘余。所以這種過渡是漸進的，并非一開始就與重商主義對立。27
“從政治上和法律上實現自由經濟行政的前提是，建立經濟平等原則，給予經濟自由權和廢除重商主義經濟限制?！?8因此，自由市場機制確立的漸進性必然在行政法上有所體現。當時，面對封建復辟的危險，資產階級不得不宣布立法權是國家的最高權力，要求立法權和司法權對行政權實行嚴格的控制，防止其干預經濟生活，從而逐步取消重商主義政策，為推行經濟自由創造條件。于是，控權法在英國產生了。并且，這種控權是實現階級分權，是資產階級運用統治權去控制封建主階級的統治權。既然行政法調整的是不同階級之間的權力控制關系，那它自然成了憲法的組成部分。并且，行政權是否需要完全由議會來決定，嚴格的司法審查又是控權的重要手段?！靶姓C關決定的給予私人的制裁，必須得到立法機關的授權，授權的方式是制定控制行政行為的規則”，而“法院在缺少具有引導作用的立法指令的情況下，就沒有可以用來衡量行政權力主張的標準?！?9因此，成文法在英國行政法上扮演了重要的角色，司法審查程序也就成為行政法學的核心內容。
在法國，16、17世紀時也廣泛地推行了重商主義政策。但當時的封建堡壘仍很頑固，資本主義生產方式也遠遠落后。所以，社會歷史條件決定了資產階級還處于成長的過程中，沒有足夠的力量與封建主階級抗衡，革命的時機尚未成熟。但是，資產階級理論家們卻認識到，重商主義已經成為資本主義進一步成長的障礙。他們認為，政府對貿易自由的限制和干預是違反“自然秩序”的，行政職能在于保護私有制，而不在于干預經濟生活，重視農業和堅持經濟自由至為重要。30于是，適應新興資產階級的要求，國家經濟政策開始從重商主義向以重農主義（Physiocracy）過渡。不過，在英國，從重商主義向經濟自由主義的過渡發生在革命后，肅清封建殘余的過程中，是漸進式的。但在法國，這一過渡卻發生在革命前夜，并且經濟自由主義一開始就與重商主義斷然決裂，是在與后者尖銳對立的情況下產生的。
重農主義政策的推行促進了資本主義生產方式的進一步發展以及資產階級的壯大和成熟。這樣，資產階級與封建主階級的矛盾，與英國革命時相比更為尖銳，因而革命的方式只能是爆發式的武裝斗爭，并取得了徹底的勝利。這在經濟上就表現為，革命前后的經濟政策都反映了資產階級的利益，在限制政府干預的方面是一致的。因而，革命勝利后，資產階級無需論證資本主義社會相對于封建社會的優越性，也無需以經濟自由主義思想去否定重商主義的經濟主張，而只需討論如何鞏固和發展資本主義生產方式，以維護其階級統治。
自由市場機制確立的徹底性在法制上則表現為，司法機關在革命期間充當了封建頑固勢力的角色，革命勝利后，資產階級必然要通過憲法盡可能多地限制司法機關的權力，禁止其干預行政權。正如奧里烏（M.Hauriou）所說的，“革命時期的大會取消最高法院之后，毫不猶豫地確立了兩權之間的分離，行政權的獨立以及隨之而來的司法權的縮小。”31因而，行政法在法國是在基于行政權運行的需要而產生的。當時，憲法已經成為一個獨立的法律部門，調整行政機關與公民關系的行政法自然也就成了另一個部門。而且，行政法院的行政性、司法性和獨立性要求法學家們科學地界定行政法的調整范圍和原則，及其區別于私法的內在規律，即“對行政法院的管轄權有完全不同的思路”。32于是，行政法學也就必然要以行政權力為中心構建其理論體系，對行政法院活動的學理闡述便成為其核心內容。這樣，行政法在法國便成為了自律法和判例法，行政法學也以行政行為為核心內容。
?。ǘ﹤鞑ミ^程：以經濟自由主義為媒介
在自由競爭資本主義時期，英、法兩國的行政法對兩****系其它國家都產生了深遠的影響，而這一過程又是以經濟自由主義思想的廣泛傳播和自由市場機制的普遍確立為基礎的。
在英國，資產階級革命解放了生產力，也發展了生產力。到18世紀中葉，英國也已成為了工業國家。封建殘余茍延殘喘，復辟的危險也不存在了。盡管市場自由政策得到了廣泛的推行，但是經濟自由主義學說卻一直未能系統化。因而，資產階級需要新的思想武器，用以系統地批判行政權力對經濟生活的干預，從而徹底摧毀重商主義的思想和政策。這個任務被代表那個時代的經濟學家斯密（A.Smith）完成了。在1776年出版的《國民財富的性質和原因的研究》一書中，他系統地闡述了經濟自由主義的思想。
斯密認為，政府干預很可能會阻礙市場機制發揮作用，給經濟系統帶來扭曲，從而造成社會福利的損失。有了市場機制這只“看不見的手”，就不需要政府干預了。他主張“建立一個嚴正的司法行政機構”，把政府的活動限制在一定范圍之內，即政府應當保證發展生產、公平貿易和積累財富的外部環境，并且向社會提供那些私人所不能提供的公共產品（public goods）。33這一學說敏銳地反映了時代特征，成了英國資產階級銳利的思想武器，斯密因此也被譽為“工場手工業時期集大成的經濟學家”34.正如當代美國經濟學家薩繆爾森（P.A.Samuelson）在追憶斯密的理論時曾指出的，“封建制度以及政府對經濟生活的形形色色的干預，都土崩瓦解了，一個新的商業和制造業時代正在誕生?！?5于是，政府甘居幕后，扮演“警察”的角色，擔當起社會“守夜人”，行政職能集中于“秩序行政”，即保障國家的安定、社會安寧，維護私有財產權和契約自由。
“美國行政法是和政府與市場互動的歷史緊密地聯系在一起的。”36經
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